Elektronik Ortamda İşlenen Suçların Önlenmesi İle 2559 Ve 2937 Sayılı Kanunlarda Değişiklik  Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı   ile ilgili olarak Bilişim Sivil Toplum Kuruluşları görüşü:

Tasarının değerlendirilmesi :

Genel Olarak :

Bu tasarı gereksiz bir tasarıdır. Adalet Bakanlığı tarafından uzun bir hazırlık süreci sonunda hazırlanan ve kamuoyunun görüşlerine sunulan, gelen görüşlerden sonra bazı değişiklikler yapan bir tasarıda bu tasarının amaç ve kapsamı içerisinde kalan konuların bir çoğu düzenlenmiş iken  Adalet Bakanlığının hazırladığı “Bilişim Ağı Hizmetlerinin Düzenlenmesi ve Bilişim Suçları Hakkında Kanun Tasarısı” yerine bu tasarının gündeme getirilmesi genel olarak yerinde olmamıştır.

Bu tasarının hazırlanmasının temel nedeninin “çocuk pornografisi” olduğu bilinmektedir. Tasarıda Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan tasarıdan farklı ve yerinde olarak suçların tanımlanması yerine TCK'ya atıf yapılmıştır. Bu son derece doğru bir yöntemdir. Ancak, tasarının asıl saikinin “çocuk pornografisi” olduğu göz önüne alındığında ise, TCK'nın mevcut halinde “çocuk pornografisi” tanımının tam ve doğru olarak belirlenmediğine dikkat edilmesi ve tasarının Adalet Bakanlığı tasarısı ile birleştirilmesi, Adalet Bakanlığı tasarısının içerisindeki doğrudan TCK'nın kapsamındaki suçların ilgili düzenlemelerde ek ve değişiklikler yaparak çözümlenmesi, böylelikle yasa, kavram ve konu karmaşasına ve özel kanun-genel kanun ikilemine son verilmesi yerinde olacaktır. Aksi takdirde Adalet Bakanlığı tasarısının mevcut haliyle kısa bir süre sonra yasalaşması durumunda “Çocuk Pornografisi” konusundaki düzenlemelerin hangi rejime (bu tasarıdakine mi yoksa Adalet Bakanlığı tasarısındakine mi) tabi olacağı tartışması doğacaktır. Çünkü bu tasarı TCK'ya atıf yapmaktadır. Adalet Bakanlığı tasarısı ise TCK 226. maddeden farklı bir şekilde (uluslararası düzenlemelere uygun şekilde) bir tanım getirmektedir. Bu nedenle TCK m.226 kapsamında olmayan canlandırma görüntüler veya 18 yaşından büyük olmakla birlikte çocukmuş görüntüsü verilen kişilerin kullanıldığı ve uluslararası uygulamada “çocuk pornografisi” kabul edilen suçlar Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan tasarıya tabi olacak. Ama 18 yaşından küçük kişilerin kullanıldığı gerçek görüntüler bu tasarıya tabi olacaktır. Uygulayıcı açısından bu kadar karmaşık ve farklı düzenleme oldukça sorunlu olacaktır.

Tasarının ilk halindeki bazı suçların yasa kapsamından çıkartılması Tasarının kamuoyunca haklı olarak “sansür yasası” olarak algılanması ve sektör STK'larının endişelerini kısmen gidermişse de, aşağıda açıklayacağımız endişelerinde de dikkate alınması yerinde olacaktır.

Amaç ve kapsam

MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı, elektronik ortamda işlenen belirli suçların içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden önlenmesine ilişkin esas ve usûlleri düzenlemektir.

Her ne kadar tasarıda amaç olarak suçların önlenmesinden bahsediliyorsa da, yasa suçların önlenmesinden çok, suç konusu içeriğe erişimin engellenmesini düzenliyor. Bu durumda tasarının amaç maddesinin hizmet ettiği sonuca uygun şekilde düzenlenmesi yerinde olur.

Tanımlar

MADDE 2- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Bakanlık: Ulaştırma Bakanlığını,

b) Başkanlık: Kurum bünyesinde bulunan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığını,

c) Elektronik ortam: İşaret, sembol, ses, görüntü ve elektrik sinyal ve işaretlerine dönüştürülebilen her türlü verinin, kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını sağlayan internet ve bilişim ortamını,

ç) Erişim: Bir internet sistemine bağlanarak kullanım olanağı kazanılmasını, 

d) Erişim sağlayıcı: Kullanıcılarına internet ağına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişileri,

e) İnternet ağı: En az iki internet sistemi arasında veya bilgisayarlar veya bilgisayarlar ile çevre birimleri arasında veri iletişimini ve karşılıklı etkileşimi her türlü iletişim tekniği ile sağlayan ortamı,

f) İnternet ortamı: İnternet sistemi ve internet ağından oluşan ortamı,

g) İnternet sistemi: Bilgisayar, iletişim altyapısı ve yazılımlardan oluşan veri işleme, saklama ve iletmeye yönelik sistemi,

ğ) İçerik sağlayıcı: İnternet ağı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri,

h) İzleme: İnternet ağındaki verilere etki etmeksizin bilgi ve verilerin takip edilmesini,

ı) Kurum: Telekomünikasyon Kurumunu,

i) Toplu kullanım sağlayıcı: Ticari amaçla kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ağını kullanım olanağı sağlayanı,

j) Yayın: Elektronik ortamda yapılan yayını,

k) Yer sağlayıcı: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri,

ifade eder.

l        Her şeyden önce “İnternet”, “İnternet ağı”, “İnternet ortamı”, “İnternet sistemi” tanımları baştan yanlıştır. İnternet bir özel isimdir. Tanımlanması gerekmez. Zaten tanımlar Adalet Bakanlığı tasarısındaki “bilişim ağı” tanımlarının aynı ya da benzerleridir. Adalet Bakanlığı tasarısında “bilişim ağı” kavramının kullanılması bilinçli bir tercihtir. Ayrıca, “İnternet ağı” tanımında esaslı bir hata daha vardır. Tanıma göre bir evin ya da işletmenin içinde İnternet'e bağlı olmayan bilişim ağı sistemi de yasa kapsamı içerisine alınmaktadır.

l        Diğer yandan yasada ve özellikle TCK m. 226'da “yayın”dan söz edilmektedir. Yasada “yayın” ise “Elektronik ortamda yapılan yayını” olarak tanımlanmıştır. Bu durumda bir bilgisayarın içerisinde bulunan ve müstehcen görüntülerin olduğu klasör herhangi bir şekilde dışarıdan, bilişim ağı üzerinden erişimi mümkün hale gelmiş ise bir yayından mı söz edilecektir. 

Örneğin Başkanlık tarafından kurulan izleme birimi kullandığı teknik yöntemlerle herhangi bir şekilde İnternet üzerinden erişilebilir hale gelen bu klasördeki resimlere erişir ise, Tasarının 4. maddesinin 4. fıkrasının (g) bendi gereği kolluk kuvvetlerine haber verecek ve onlara teknik yardımda bulunacaktır. Peki, kişi tarafından kişinin istemi dışında, bilgisayara hakim olmaması, dış faktörler gibi nedenlerle şekilde İnternet erişimine açık hale gelen bir klasörde bulunan ve kişinin kendisine ve/veya ailesine ait resimler nedeniyle soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulup hakkında dava açılması gündeme gelebilecek kişi her ne kadar manevi unsur yokluğu gibi nedenlerle beraat edecek olsa da, kendisine ve ailesine ait olan bu çok özel görüntülere bu birim yasal yetkiye dayanarak erişmiş olacaktır. Bu birimin bu görüntülere erişme hakkı var mıdır? Bu durum İnsan Haklarına ve Anayasamıza aykırı değil midir? Doğrudan özel hayatın gizliliğinin ihlali değil midir? 

Örneğin bir küçüğün sadece kendisine ait cep telefonun dijital fotoğraf makinesi özelliği ile çektiği ve cep telefonundan GPRS veya benzeri bir bağlantı yöntemi ile İnternet'e bağlanarak e-posta ile kendisine ait e-posta hesabına gönderdiği ve e-posta aracılığıyla yine kendi kişisel bilgisayarına aktardığı çıplak fotoğrafı  dahi yasa kapsamında olacaktır. Bunun izlenmesi ve denetlenmesi ne kadar uygundur. Devletin “çocuk pornografisini” önlemek adına dahi olsa böyle bir yetkisi olmalı mıdır?

l        Tasarıda “izleme” diye bir tanıma yer verilmiştir: “İnternet ağındaki verilere etki etmeksizin bilgi ve verilerin takip edilmesini” buradaki “izleme” ile Adalet Bakanlığı tasarısındaki “izleme” tanımı arasında önemli bir fark vardır: Adalet Bakanlığı tasarısında “izleme” hukuka aykırı bir fiili tanımlamakta olup, “Bilişim ağındaki verilere etki etmeksizin verilerin gizliliğinin ihlal edilmesini,” şeklinde bir tanım maddesi düzenlenmiştir. Oysa tasarıdaki “izleme” tanımı, İdare'nin trafiği izlemesine hukuki zemin hazırlamak için düzenlenmiş bir tanımdır. İzleme doğası gereği suç konusu olmayabilecek şeylerin ve özellikle kişisel gizliliği içeren trafiğin de izlenmesini gerektirecektir. Tasarının 4. maddesinin 4. fıkrasında “izleme ... merkezi”  kurulması ve “elektronik ortamdaki yayınların izlenmesi” (d bendi) öngörüldüğü gibi, (e) bendinde “Elektronik ortamdaki sohbet, mesaj veya benzeri servislerde yapılacak filtreleme, perdeleme ve izleme esaslarına göre donanım üretilmesi veya yazılım yapılmasına ilişkin asgari standartları belirlemek” düzenlemesi ile “izlemenin” konusunun sadece yayınlar olmayıp “sohbet, mesaj ve benzeri servisler” olduğu düzenlenerek haberleşmenin gizliliği ilkesi açık ve net bir şekilde ve genel bir yetki ile ihlal edilmektedir. Oysa, T.C. Anayasa'sının 22. maddesinde

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”

 düzenlemesi getirilmiştir. Tasarının bu düzenlemesinin Anayasa'nın 22. maddesine aykırılığı tartışmasızdır. Sohbet ortamında veya mesajlaşma veya benzeri servislerle (IM programları aracılığı ile) yapılan şey haberleşmedir. Haberleşme esnasında kişilerin suç işlemesi haberleşme gizliliğini ihlal etme hakkını vermez. Şüphesiz kamuya açık ortamlardaki sohbetler (üyelik gerektirmeyen sohbet siteleri ve benzerleri) de gizliliğin ihlalinden söz edilemeyecekse de, diğer tüm durumlarda haberleşme ve haberleşme gizliliği söz konusudur. Mevcut düzenleme ile çok yaygın kullanılan ve kişilerin İnternet ortamından telefon görüşmesine olanak sağlayan Skype ve benzeri program ve servisler dahi izlenebilecektir. Bunun haberleşme gizliliğinin ihlali olmadığını savunmak mümkün değildir.

l        Tasarıda “toplu kullanım sağlayıcı” tanımına yer verilmiştir. Tasarıdaki tanım “Ticari amaçla kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ağını kullanım olanağı sağlayanı,” şeklinde yapılmıştır. Adalet Bakanlığı tasarısında ise tanım “Kişilere belli bir yerde ve belli bir süre bilişim ağını kullanım olanağını sağlayanı,” iki tanım esas olarak benzemekle birlikte “ticari amaçla...” ifadesi tasarıda mevcuttur. Bu Adalet Bakanlığı düzenlemesine göre olumlu karşılanmıştır. Bununla birlikte, her ne kadar gerekçede toplu kullanım sağlayıcıdan kastedilenin İnternet kafeler olduğu belirtilmiş ise de, alışveriş merkezleri ve benzeri yerlerdeki açık kablosuz ağlar da, tanım içerisine girmektedir. Bu husus düşünülerek tanımın gözden geçirilmesi faydalı olabilir.

Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi

MADDE 3- (1) Elektronik ortamda yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, fıkra 1),

2) Müstehcenlik (madde 226),

3) Fuhuş (madde 227),

4) İntihara yönlendirme (madde 84),

5) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama (madde 228),

6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),

suçları.

(2) Birinci fıkrada yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla erişimin engellenmesine sulh ceza hâkimi tarafından karar verilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise erişim, yetkili ve görevli kolluk kuvvetlerinin talebi üzerine veya re’sen, Başkanlığın yazılı emriyle engellenebilir.

(3) İçerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa dahi, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (1), (2) ve (3) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı, doğrudan Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin derhal yerine getirilmesi istenir.

(4) Hâkim veya Başkanlık tarafından verilen karar gereği yapılmak üzere içerik, yer veya erişim sağlayıcılarına tebliğ edilir. Hâkim tarafından verilen erişimin engellenmesine ilişkin kararların bir örneği bilgi için Başkanlığa gönderilir.

(5) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara, içerik, yer veya erişim sağlayıcıları veya bu karar dolayısı ile yasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren kişiler tarafından Kurum  merkezinin bulunduğu yer sulh ceza hakimine itiraz edilebilir. Koruma tedbiri olarak hakim tarafından verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre  itiraz edilebilir. Erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi hâlinde, Başkanlık tarafından, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur.

(6) Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluşturan içeriğin yayından çıkarılması halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.

(7) Üçüncü fıkra hükmü uyarınca verilen erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, üç günden fazla olmamak üzere belirlenen bir süre zarfında kararın yerine getirilmesi hususunda yazılı uyarıda bulunulur. Uyarıya ve belirlenen süreye rağmen kararın yerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına onbin Yeni Türk Lirası idari para cezası verilir. Buna rağmen, kararın yerine getirilmemesi halinde, Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir.

(8) İkinci fıkra uyarınca verilen erişimin engellenmesi kararını yerine getirmeyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

l        Tasarının esasa ilişkin asıl düzenlemesi 3. maddede yapılmıştır. Tasarının kamuoyuna yansıyan ilk halinden farklı olarak bazı suçlara maddede yer verilmemiş olması oldukça isabetlidir.

l        Tasarının 3. maddesinin 1. fıkrasındaki “Elektronik ortamda yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:” düzenlemesi yukarıda da belirttiğimiz tanımlamalar ve özellikle “elektronik ortam” tanımı nedeniyle telefon şebekelerini dahi kapsayacak niteliktedir. Bu durumda telefon şebekeleri üzerinden gönderilen tüm verinin “izlenmesi” sonucunu doğuracaktır. Yukarıda belirttiğimiz “haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği” ilkesi farklı bir açıdan ihlal edilecek. Doğrudan haberleşme amaçlı verilerin de içeriği “izlenecektir”. Her ne kadar Tasarıda herhangi bir şekilde bir suç ve yaptırım öngörülmemiş olsa da, izleme başlı başına temel bir hakkın ihlali sonucunu doğuracaktır.

l        Bu düzenlemesindeki “erişimin engellenmesi” yaptırımı ise teknik açıdan son derece büyük sakıncaları olan bir yaptırımdır. Şöyle ki, “erişimin engellenmesi” kararının nasıl icra edileceği yasa metninde açıklanmamıştır. Bugüne kadarki uygulama “erişimin engellenmesine” karar verilen İnternet sitesinin IP'sinin ISS'lere bildirilmesi ve bu IP'ye erişimin engellenmesi şeklinde gerçekleşmektedir. Bu durumda aynı IP üzerinden hizmet alan tüm siteler etkilenmekte olduğu bilinen bir gerçektir. Bunun muhtemel sonuçları açısından şu husus göz önüne alınmalıdır. Örneğin yurtdışında, bu Tasarıda sayılan suçlardan herhangi birisinin suç olarak tanımlanmadığı bir ülkede faaliyet gösteren, ciddi, kurumsal bir yer sağlayıcıdan hizmet alan ticari ve yasal içeriğe sahip bir site ile bu Tasarıda sayılan suçlardan birisini barındıran bir yabancı aynı IP'den hizmet aldığında, verilecek erişimin engellenmesi kararı, ticari ve yasal içeriğe sahip siteyi de doğrudan etkileyecektir. Bu durumda yerel yasal ve ticari içeriğe sahip site sahibinin ciddi şekilde mağduriyeti söz konusu olacaktır. Böyle bir durumda nasıl bir uygulama yapılacak ve mağduriyet nasıl giderilecektir. Özellikle, suç konusu içeriği ülkemize yönelik olarak yurt dışından gerçekleştiren kişilerin erişimin engellenmesi kararının hemen ardından birkaç dakika içerisinde başka bir IP'den yayına geçmesinin kolaylığı düşünüldüğünde, suçlu kişiden çok suçsuz kişilerin mağduriyeti söz konusu olacaktır. Elbette ki tasarıda sözü edilen suçlarla ilgili bazı önlemlerin alınıp, uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak özellikle İnternet ortamındaki içerik ile ilgili suçlarda “erişimin engellenmesi” kararının uygulanmasındaki zorluk nedeniyle etkinliği ile “erişimin engellenmesi” kararının 3. kişiler üzerinde doğuracağı sonuçlar arasında denge gözetildiğinde kural olarak başvurulması gereken bir yol olmadığı, menfaatler dengesinin farklı şekilde oluştuğu gözetilmelidir. Söz konusu suçların, özellikle de “çocuk pornografisi” ve “uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasının kolaylaştırılması” suçlarının uluslararası boyutları gözetilerek bu suçlarla etkin mücadelenin ancak ulusal mevzuatların uyumlu olması ve uluslararası işbirliği ile mümkün olduğu dikkate alınarak bir düzenleme yapılması gerekmektedir.

l        Tasarının 3. maddesinin 1. fıkrasındaki (b) ve diğer bentler metinden çıkartılmış olmasına karşın (a) bendinin bırakılmış olması da esasa ilişkin olmasa da bir düzenleme hatasıdır.

l        Tasarının 3. maddesinin 2. fıkrasında ise “erişimin engellenmesi” kararını verecek asli makam olarak her ne kadar sulh ceza hakimi gösterilmiş ise de, fıkranın 2. cümlesindeki “Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise erişim, yetkili ve görevli kolluk kuvvetlerinin talebi üzerine veya re’sen, Başkanlığın yazılı emriyle engellenebilir.” düzenlemesi ile asıl yetkili makamın Başkanlık olduğu belirtilmektedir. Özellikle tasarının 3. maddesinin 3. fıkrasındaki “İçerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa dahi, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (1), (2) ve (3) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı, doğrudan Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin derhal yerine getirilmesi istenir.” düzenlemesi getirilerek “içerik ve yer sağlayıcısı” ülkemizde olsa bile bir idari makamın emri ile yayının durdurulması düzenlenmiş olmaktadır. Özellikle yer sağlayıcısının yurt içerisinde olduğu durumlarda “erişimin engellenmesi” kararının etkin şekilde uygulanabileceği düşünüldüğünde böyle bir kararın kesinlikle adli makamlar tarafından verilmesi gerektiği düşünülmektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararı ile sonuç alınabilir. Her ne kadar esas olarak “erişimin engellenmesi” tedbirinin yasal olarak düzenlenmesine karşıysak da, bir düzenleme yapılacak ise, konuya ilişkin olarak, Adalet Bakanlığı tasarısındaki sistemin benimsenmesi yerinde olacaktır. Ayrıca alt bentler arasında bir ayrım yapılmasının amacı da anlaşılabilmiş değildir.

l        Tasarının 3. maddesinin 5. fıkrasındaki “Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararına” karşı ilgililerce yapılacak itirazın Kurum merkezinin bulunduğu yer Sulh Ceza hakimliğine yapılacağı düzenlemesi de mağduriyetlere neden olacaktır. Özellikle “yasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren kişiler” olarak ifade edilen “üçüncü kişiler” açısından bu tam anlamıyla çok olumsuz sonuçlar doğurabilecektir. Böyle bir durumda zaten idari bir makamın aldığı karar ile hakkı ihlal olan üçüncü kişi ülkenin herhangi bir bölgesinden Ankara'ya bir itiraz yapmak ve sonra bunu Ankara'dan takip etmek zorunda kalacaktır. En azından failin bulunduğu yer sulh ceza mahkemesi de yetkili kılınması yerinde olur.

l        Tasarının 3. maddesinin 6. fıkrasındaki “Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluşturan içeriğin yayından çıkarılması halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.” düzenlemesinin uygulanması nasıl olacaktır. Bu konuda Tasarıda bir açıklık yoktur.

l        Maddenin 7. fıkrasındaki “Buna rağmen, kararın yerine getirilmemesi halinde, Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir.” düzenlemesinde para cezasından sonra ne kadar bir süre içerisinde yerine getirilmemesi durumunda “yetkilendirmenin iptal edileceği” düzenlenmemiştir. Bu hususunda Tasarıda açıklığa kavuşturulması gerekir.

l        Maddenin 8. fıkrasında herhangi bir süre öngörülmemiştir. Buna karşın ciddi bir hapis cezası öngörülmüştür. Buradaki cezanın para cezası ve/veya hapis cezası şeklinde hakimin takdirine bırakılması, cezanın alt ve üst sınırının da düşürülmesi yerinde olacaktır.

İdari yapı ve görevler

MADDE 4- (1) Bu Kanunla verilen görevler, Kurum bünyesinde bulunan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca yerine getirilir.

(2) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere ekli listedeki kadrolar ihdas edilmiş ve 27/1/2000 tarihli ve 4502 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesiyle Kurum için ihdas edilen (II) sayılı listeye eklenmiştir. Başkanlık bünyesindeki İletişim Uzmanları Kurumda çalışan Telekomünikasyon Uzmanlarının mali ve özlük haklarına sahiptir.

(3) Başkanlığa bu Kanunla verilen görevlere ilişkin olarak yapılacak her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işleri, ceza ve ihalelerden yasaklama işleri hariç, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın Kurum bütçesinden karşılanır.

(4) Diğer kanunlarla verilen yetki ve  görevleri saklı kalmak kaydıyla, Başkanlığın bu kanun kapsamındaki görev ve yetkileri şunlardır:

a) Bakanlık, kolluk kuvvetleri, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile içerik, yer ve erişim sağlayıcılar ve ilgili sivil toplum kuruluşları arasında koordinasyon oluşturarak elektronik ortamda yapılan ve bu Kanun kapsamına giren suçları oluşturan içeriğe sahip faaliyet ve yayınları önlemeye yönelik çalışmalar yapmak, bu amaçla, gerektiğinde, her türlü giderleri yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar dahilinde Kurumca karşılanacak çalışma kurulları oluşturmak,

b) İnternet ortamında yapılan yayınların içeriklerini izleyerek, bu Kanun kapsamına giren suçların işlendiğinin tespiti halinde, bu yayınlara erişimin engellenmesine yönelik olarak bu Kanunda öngörülen gerekli tedbirleri almak,

c) İnternet ortamında yapılan yayınların içeriklerinin izlenmesinin hangi seviye, zaman ve şekilde yapılacağını belirlemek,

ç) Kurum tarafından işletmecilerin yetkilendirilmeleri ile mülki idare amirlerince toplu kullanım sağlayıcılara verilecek izin belgelerinde filtreleme ve bloke etmede kullanılacak sistemlere ve yapılacak düzenlemelere yönelik usûl ve esasları belirlemek,

d) Elektronik ortamdaki yayınların izlenmesi suretiyle bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçların işlenmesini önlemek için, izleme ve bilgi ihbar merkezi dahil, gerekli her türlü teknik altyapıyı kurmak veya kurdurmak, bu altyapıyı işletmek veya işletilmesini sağlamak,

e) Elektronik ortamdaki sohbet, mesaj veya benzeri servislerde yapılacak filtreleme, perdeleme ve izleme esaslarına göre donanım üretilmesi veya yazılım yapılmasına ilişkin asgari standartları belirlemek,

f) Bilişim ve internet alanındaki uluslararası kurum ve kuruluşlarla işbirliği ve koordinasyonu sağlamak,

g) Bu Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında içerik, yer ve erişim sağlayıcılarının, yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmamaları halinde bu Kanunun 3 üncü maddesinin yedinci fıkrasında yazılı yaptırımları uygulamak,

ğ) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçların, elektronik ortamda işlenmesini konu alan her türlü temsili görüntü, yazı veya sesleri içeren ürünlerin tanıtımı, ülkeye sokulması, bulundurulması, kiraya verilmesi veya satışının önlemesini teminen yetkili ve görevli kolluk kuvvetlerine, teknik imkanları dahilinde gereken her türlü yardım ve koordinasyonda bulunmak,

h) Bu Kanunla verilen görevlerin yerine getirilmesi kapsamında, Bakanlıkça; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca; Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, çocuk, kadın ve  aileden sorumlu Devlet Bakanlığı ile ihtiyaç duyulan diğer bakanlık, kamu kurum ve kuruluşları ile internet servis sağlayıcıları ve ilgili sivil toplum kuruluşlarından birer temsilcisi katılımı suretiyle teşkil edilecek İnternet Kurulu ile gerekli işbirliği ve koordinasyonu sağlamak, bu Kurulca izleme, filtreleme ve engelleme yapılacak sitelerin tespiti ve benzeri konularda yapılacak öneriler ile ilgili gerekli her türlü tedbir veya kararları almak,

ı) Diğer kanunlarla verilen görevleri yapmak.

Tasarının 4. maddesinin ilk 3. fıkrası idari yapıya ilişkindir.

Maddenin 4. fıkrası ise son derece önemli düzenlemeler içermektedir.

4. fıkranın (a) bendindeki “...elektronik ortamda yapılan ve bu Kanun kapsamına giren suçları oluşturan içeriğe sahip faaliyet ve yayınları önlemeye yönelik çalışmalar yapmak” düzenlemesi son derece soyuttur. Bu düzenleme son derece geniş yorumlanarak bilişim ortamının her türlü izlenmesi ve denetlenmesini, hatta İnternet'e yönelen bir yayın olmayan sistemlerin dahi gözetim altına alınmasına sebebiyet verilecektir. Bu ise ne kişisel ne de ticari gizlilik kurallarının gözetilmeden kaleme alındığı, ya da her şeyin Devletçe bilinmesi ve izlenmesinin gerekli olduğu düşüncesinin bir ürünüdür. Aynı bağlamda maddenin (b) bendindeki “b) İnternet ortamında yapılan yayınların içeriklerini izleyerek, bu Kanun kapsamına giren suçların işlendiğinin tespiti halinde, bu yayınlara erişimin engellenmesine yönelik olarak bu Kanunda öngörülen gerekli tedbirleri almak,” (c) bendindeki “İnternet ortamında yapılan yayınların içeriklerinin izlenmesinin hangi seviye, zaman ve şekilde yapılacağını belirlemek,” (ç) bendindeki “Kurum tarafından işletmecilerin yetkilendirilmeleri ile mülki idare amirlerince toplu kullanım sağlayıcılara verilecek izin belgelerinde filtreleme ve bloke etmede kullanılacak sistemlere ve yapılacak düzenlemelere yönelik usûl ve esasları belirlemek” (d) bendindeki “Elektronik ortamdaki yayınların izlenmesi suretiyle bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçların işlenmesini önlemek için, izleme ve bilgi ihbar merkezi dahil, gerekli her türlü teknik altyapıyı kurmak veya kurdurmak, bu altyapıyı işletmek veya işletilmesini sağlamak,” (e) bendindeki “Elektronik ortamdaki sohbet, mesaj veya benzeri servislerde yapılacak filtreleme, perdeleme ve izleme esaslarına göre donanım üretilmesi veya yazılım yapılmasına ilişkin asgari standartları belirlemek,” son derece geniş yetkilerdir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere bu yetkiler ayrıca ve açıkça Anayasanın 22. maddesine aykırıdır.

Fıkranın (ğ) bendindeki “Bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçların, elektronik ortamda işlenmesini konu alan her türlü temsili görüntü, yazı veya sesleri içeren ürünlerin tanıtımı, ülkeye sokulması, bulundurulması, kiraya verilmesi veya satışının önlemesini teminen yetkili ve görevli kolluk kuvvetlerine, teknik imkanları dahilinde gereken her türlü yardım ve koordinasyonda bulunmak,” düzenlemesinin ise anlaşılabilmesi mümkün değildir. Çünkü burada düzenlenen “temsili görüntü” TCK m.226'da düzenlenmiş değildir. Bu husus yukarıda açıklanmıştır. Buna rağmen tasarının bu bendinde “temsili görüntüler”in de ülkeye sokulması yasaklanmaktadır. Her ne kadar TCK m. 226'nın “Siber Suçlar” sözleşmesi ve/veya diğer uluslararası düzenlemelere uygun şekilde yeniden düzenlenmesi ve “temsili görüntüler” ile “18 yaşından büyük olmakla birlikte çocukmuş görüntüsü verilerek elde edilen görüntü ve ses”lerin de yasa kapsamına alınması gerektiğini düşünüyorsak da, bunun yeri bu tasarı değildir.

Maddenin (h) bendindeki “izleme” yetkisi yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırılmalı ya da Anayasa'ya uygun şekilde yeniden düzenlenmelidir.

......................................................................................................................................................................